¿Están los integrantes de la FAN protegidos por la

Ley Orgánica del Trabajo?

Coronel (Ej-Ven) Manuel A Ledezma Hernández

I

El artículo 7 de la LOT y la FAN

En diferentes oportunidades se ha presentado una discusión sobre la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 para los militares profesionales.

Una corriente sostiene que esa ley no aplica a la FAN porque la misma está expresamente excluida en ella, dada sus características.

Esto es verdad. El artículo 7º de dicha ley dice: "No estarán comprendidos en las disposiciones de ésta Ley los miembros de los cuerpos armados,..." y hasta aquí llegan aquellos que alegan la no aplicación de esta ley para los integrantes de la FAN, y no continúan con la lectura del mismo artículo que a continuación dice: "...pero las autoridades respectivas, dentro de sus atribuciones, establecerán, por vía reglamentaria, los beneficios de que deberá gozar el personal que allí presta servicios, los cuales no serán inferiores a los de los trabajadores regidos por esta Ley en cuanto sea compatible con la índole de sus labores. Se entenderá por cuerpos armados los que integran las Fuerzas Armadas Nacionales (sic), los servicios policiales y los demás que están vinculados a la defensa y la seguridad de la nación y al mantenimiento del orden público."

Para mayor confusión, el artículo 8º señala que: "Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales..."

¿Por qué mayor confusión?

Porque de la lectura de los artículos se deduce que existe una diferencia entre los integrantes de los cuerpos armados y los empleados públicos, de no ser así no tiene sentido la redacción de dos artículos para señalar el instrumento legal que definirá las características y beneficios laborales que deben amparar a esos funcionarios. Sin embargo ha sido norma en la FAN que, dependiendo de las circunstancias e intereses, los integrantes de este cuerpo armado son considerados empleados públicos para algunos casos (generalmente desfavorables) y para otros casos (que sí nos favorecen) no son considerados empleados públicos. Pero esto es objeto de otro análisis.

II

Compatibilidades e Incompatibilidades

De acuerdo al contenido completo del artículo 7º de la LOT, los integrantes de la FAN sí estamos amparados por la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a los beneficios laborales corresponde, específicamente a los beneficios socioeconómicos.

¿Qué nos excluye de esa Ley?

Bien, nos excluye sólo lo que se deduce de la expresión: “…en cuanto sea compatible con la índole de sus labores.”, y ¿qué es lo no compatible con nuestras labores?, con seguridad podemos decir:

a)      Relación de trabajo;

b)      Jornada de trabajo, horas extraordinarias y días hábiles;

c)      Derecho colectivo del trabajo;

d)     De la administración y el trabajo;

e)      De la representación de los trabajadores en la gestión.

Llegado a este punto usted se preguntará: “Con todas esas exclusiones, ¿entonces cuál es la protección que nos brinda esa Ley?”

Pues bien, esa Ley brinda protección en cuánto se refiere:

a)      Prestaciones de antigüedad;

b)      Remuneración;

c)      Disfrute de vacaciones;

d)     Higiene y seguridad en el trabajo; y

e)      Protección laboral de la maternidad y la familia.

Cada uno de estos aspectos tiene un amplio desarrollo y puede ser objeto de discusión, para ello es necesario tener presente que el artículo 10 de esta Ley dictamina que:

“Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de aplicación territorial; rigen para venezolanos y extranjeros con ocasión del trabajo prestado o convenido en el país y en ningún caso serán renunciables ni relajables por convenios particulares, salvo aquellas que por su propio contexto revelen el propósito del legislador de no darles carácter imperativo. Los convenios colectivos podrán acordar reglas favorables al trabajador que modifiquen la norma general respetando su finalidad.”

De todo lo expuesto se puede extrae algunos puntos para ser analizados y podemos comenzar con el “Pago de la Asignación de Antigüedad”

¿Cuándo adquiere el militar profesional el derecho para percibir la asignación de antigüedad?, ¿cómo cancelan al militar ésta asignación?, ¿en qué momento le abonan lo que le corresponde?, ¿cuánto recibe y cuánto debe recibir al momento de pasar al retiro?, ¿qué pasa con lo acumulado por antigüedad cuando pasa a retiro sin haber adquirido el derecho a pensión?

III

Asignación de antigüedad

Ya dijimos que la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) sí protege a los integrantes de los cuerpos armados (y la FAN es uno de ellos) al afirmar que “…los beneficios de que deberá gozar el personal que allí presta servicios, los cuales no serán inferiores a los de los trabajadores regidos por esta Ley en cuanto sea compatible con la índole de sus labores…” y teniendo en cuenta que la asignación de antigüedad no presenta ninguna incompatibilidad con las labores dentro de la FAN, resulta obvio que los militares profesionales resultan severamente perjudicados por la disposición del artículo 22 de nuestra actual Ley de Seguridad Social, vigente, que establece que el derecho a la “asignación de antigüedad” para los Oficiales, Suboficiales Profesionales de Carrera y Tropa Profesional, nace cuando dichos profesionales “hayan cumplido diez (10) años de servicio.”

La LOT, señala en su artículo 108 que el derecho de la prestación (asignación, en nuestra LSS) de antigüedad del trabajador nace “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio…”, además señala que esa prestación será el equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes y después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses, será incrementado en dos (2) días adicionales de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, entendiéndose por salario “…la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional,…Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Quedan excluidas las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad, beneficios sociales de carácter no remunerativo…” (Art. 133, LOT)

¿Cómo se refleja esto en los integrantes de la FAN?

III

Asignación de antigüedad en la FAN

(1)

Formas y fechas para el depósito

Nuestra Ley de Seguridad Social, vigente, especifica que el militar profesional que pase al retiro percibirá, por una sola vez, una asignación de antigüedad en dinero efectivo equivalente al producto de la multiplicación de la última remuneración mensual devengada en su condición de militar por el número de años de servicio activo y la fracción de seis (6) meses o más, se considera un año de servicio cumplido (Art. 21)

Aquí encontramos la primera diferencia con la LOT, ya que, en ésta, la asignación de antigüedad para el trabajador es depositada, mensualmente (sin especificar el plazo en el cual debe hacerse efectivo el depósito), en una cuenta o fideicomiso a nombre del trabajador; de esta forma lo depositado genera intereses en beneficio del mismo, mientras que en la FAN es abonada anualmente, incrementándolas cada año (Art. 26). En cuanto la fecha en la cual se deberá hacer efectivo el abono a cada cuenta individual sólo se especifica que el mismo se hará “cuando el Estado haga el aporte anual respectivo” (Art. 27) lo cual, dada la laguna en este aspecto, el depósito puede ser hecho efectivo cuando así lo decida el ente pagador, y ello perjudica al militar con derecho en cuanto a los intereses porque surge la siguiente duda: si el depósito es hecho efectivo en abril, ¿qué pasa con los intereses que debería haber devengado en los meses anteriores a la fecha del depósito?, es de tener en cuenta que esos intereses mensuales, al no ser retirados por el beneficiario, se sumarán al capital y por lo tanto los intereses del mes siguiente deben ser pagados sobre ese nuevo capital; pero si el depósito es hecho una vez al año los intereses que se abonarán al beneficiario será únicamente sobre la cantidad depositada a partir del siguiente mes en que se hizo efectivo dicho depósito y, de paso, ese interés es pagado por nómina al beneficiario, excepto si el militar profesional manifiesta por escrito su voluntad de capitalizarlo (Art. 4 del Reglamento parcial de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales relativo al pago de la asignación de antigüedad y fallecimiento al personal militar profesional de la Fuerza Armada Nacional. G.O. Nº 38216, 27jun2005)

El depósito de cinco días de salario mensual cada mes representa, para el trabajador, al final del primer año de trabajo, el equivalente a sesenta días (60) de salario mensual depositado por concepto de asignación de antigüedad y la misma LOT obliga al patrono a cancelar, a partir de cumplido el primer año de servicio continuo en la empresa, dos (2) días adicionales por cada año adicional de servicio hasta un máximo de treinta (30 ) días adicionales, lo cual representa para el trabajador, al cumplir quince (15) años de servicio en la empresa, una asignación de antigüedad equivalente a noventa (90) días de salario mensual a partir del año dieciséis (16) de servicio y hasta el momento de su retiro. Mientras tanto, lo depositado entre el cuarto mes de inicio de labores hasta el año quince (15) de servicios en la empresa, ha estado generando intereses siempre y cuando el beneficiario no haya hecho retiros parciales y haya capitalizado los intereses tal y como es su derecho consagrado por la misma ley.

 (2)

Nacimiento del derecho a la asignación de antigüedad

Ésta es otra diferencia que perjudica al militar profesional en servicio activo en cuanto a su derecho de asignación de antigüedad.

Antes de continuar es necesario tener presente el contenido de los artículos 7 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Mientras la LOT establece que el derecho de asignación de antigüedad para los trabajadores nace a partir del cuarto mes, inclusive, de servicio ininterrumpido en la empresa, en la FAN este derecho nace a los diez años de servicio (LSS Art. 22).

¿Qué pasa con esos diez años (10) en los cuales el militar profesional no tiene derecho a la asignación de antigüedad?

El ente pagador podrá responder: “no existe ningún problema ya que al terminar su servicio, por cualquier razón, esos diez años serán tomados en cuenta para el respectivo cálculo”. Esto no es cierto ya que un militar profesional que pase al retiro con once (11) años de servicio recibirá el equivalente de multiplicar su última remuneración por once (11), pero, ¿y el capital que debe ser abonado anualmente (art. 26 LSS) no influye directamente en el monto a recibir?, ¿y los intereses de esos diez años en los cuales no tenía derecho a la asignación?, ¿acaso el “período de prueba”  de tres meses que establece la Ley Orgánica del Trabajo no están más que confirmados durante el período de formación del militar profesional?, ¿qué más “prueba” que esos años de formación, acaso no son suficientes?, ¿qué pasa con el militar profesional que, por propia solicitud pasa al retiro antes de los diez (10) años?

El parágrafo único del artículo 22 LSS señala que tendrá derecho a percibir en todo caso la asignación de antigüedad, cuando se produzca el retiro por invalidez involuntaria, incapacidad profesional, límite de edad en el grado o jerarquía, falta de empleo o por cualquier otra causa ajena a la voluntad del beneficiario, ¿qué pasa si la baja se produce por propia solicitud?

Nuestra Ley de Seguridad Social no señala nada al respecto

El derecho a la asignación de antigüedad del militar profesional TIENE que nacer desde el mismo instante que el joven ingresa a la FAN como militar profesional. No hay excusas.

¡Diferencias significativas! Ahora, pregunto: ¿cómo pagan al Oficial la asignación de antigüedad?, ¿se la pagarán, como dice la LSS, sólo calculando su última remuneración mensual multiplicado por los doce (12) años de servicio, sin sumarle lo que debería tener depositado anualmente?

Observe en la tabla que se dan dos totales diferentes; uno de Bsf. 55.620,00 que es el producto de la última remuneración por los doce años de servicio; y otro total de Bsf. 103.965,00 que es el resultado si se toma en cuenta que la asignación de antigüedad debe ser depositada anualmente, calculada y abonada en la forma señalada en la LSS en sus artículos 21 y 26.

Además calcule usted cuánto debería recibir el Oficial del ejemplo, si se tomara en cuenta los diez primeros años de servicio, ¿ese monto no le serviría para respaldar un crédito hipotecario para la adquisición de una vivienda digna y no el desmirriado crédito del IPSFA?

¿El IPSFA le pagó a usted solamente la cantidad de bolívares equivalente al producto de multiplicar sus años de servicio por la última remuneración o le pagó esa misma cantidad más lo acumulado en cada uno de los años de servicio?

Recuerde que el artículo 26 de la LSS dice que: “La asignación de antigüedad consagrada como derecho adquirido en el artículo 22 de esta Ley, deberá ser abonada anualmente en una cuenta individual del beneficiario, en la cual se depositarán las cantidades correspondientes a su asignación de antigüedad, incrementándolas anualmente, hasta la fecha efectiva de pase a retiro.”

El artículo 22 citado dice: “Los Oficiales, Suboficiales Profesionales de Carrera y Tropa Profesional, tendrán derecho a la asignación de antigüedad a que se contrae el artículo anterior cuando hayan cumplido diez (10) años de servicio. La asignación establecida en este artículo se considerará como derecho adquirido. Parágrafo único: …omissis.”

¿Y cuál es ese “artículo anterior”?; se refiere al artículo 21 que dice: “El Oficial, Suboficial Profesional de Carrera efectivo o asimilado y la Tropa Profesional que pase a retiro o cese de empleo, según el caso, percibirá por una sola vez, una asignación de antigüedad en dinero efectivo equivalente al producto de la multiplicación de la última remuneración mensual devengada en su condición de militar por el número de años de servicio activo, acuerdo (sic) a lo dispuesto en los artículos siguientes. La fracción de seis (6) meses o más, se considera como un año de servicio cumplido. Parágrafo único: …omissis.”

El artículo 16 de ésa misma ley establece quince (15) años de servicio para adquirir el derecho a pensión de retiro y ese mismo artículo, en su párrafo final señala: “Quienes no hayan cumplido el tiempo establecido en este artículo y pasen a situación de retiro, sin estar incursos en los delitos antes señalados, recibirán por una sola vez el monto de las cotizaciones que hubieren hecho.”; esto significa que el Teniente o Teniente de Fragata o un Sargento Primero, con cinco (5) años de antigüedad, al pasar a la situación de retiro, sólo recibirá el reintegro de los descuentos que le hubieren hecho por el concepto de pensiones y eso no tiene NADA que ver con la Asignación de antigüedad. ¿Usted ha calculado a cuánto asciende ese “reintegro de cotizaciones” y cuánto podría percibir por asignación de antigüedad?

Algunos profesionales militares han acudido a los tribunales; de eso tratará mi próximo comentario.

(4)

Intentos de demandas

Son varios los profesionales militares que han intentado por la vía de la demanda solicitar el pago justo de la asignación de antigüedad y el TSJ, los ha declarado improcedentes. Pero cuando se hace un análisis de lo argumentado por las partes actoras, nos damos cuenta que todos solicitan la aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como los artículo 21 (numerales 1 y 2), 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; además de otros artículos de la Ley del Estatuto de la Función Pública y alegan la inconstitucionalidad del artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de la FAN.

Creo que es un error lo que se ha argumentado en esos intentos, porque lo que está en entredicho no es la forma como la FAN paga la asignación de antigüedad, es decir: “…última remuneración mensual devengada en su condición militar por el número de años de servicio activo,…”; no, eso no es lo que hay que reclamar y, en base a esa presunta inconstitucionalidad, solicitar que se proceda como lo establece el artículo 108 de la LOT. Se debe recordar - y defender a todo trance - que la FAN tiene su propia ley en cuanto a seguridad social se refiere y es ese instrumento legal lo que corresponde aplicar.

¿Pero entonces, por qué tanta alharaca con todo lo que se viene diciendo? ¡Tiene razón! Ya que esa es la impresión que se puede tener, pero… no, no es alharaca y trataré de explicarme.

Los militares profesionales, y los familiares de los mismos, tenemos un régimen especial de seguridad social dada las funciones y características del servicio exclusivo al país, por lo que los tribunales y la Procuraduría General de la República siempre argumentarán esta razón y por lo tanto es casi imposible que alguna demanda en ese sentido y con los argumentos señalados, tenga alguna posibilidad de éxito. La jurisprudencia así lo ratifica.

Entonces, ¿qué es lo que puede reclamar? ¡El lapso para adquirir el derecho a la asignación de antigüedad, alegando al mismísimo artículo 108 de la LOT, con el respaldo de lo señalado en los artículos 7 y 10 de esa misma ley orgánica!, así como la inconstitucionalidad del artículo 34 de la Ley de Seguridad Social de la FAN, el cual, además, contradice el artículo 22, último párrafo, de la misma ley. ¿Puede usted renunciar a un derecho adquirido?, ¿puede una autoridad poner límite o caducidad a sus derechos?, ¿qué dicen los abogados?

Ya dije en el punto III (3) que el IPSFA paga la asignación de antigüedad tal y como lo dice la LSS en su artículo 21, pero… ¿aplicará lo que le ordena el artículo 26 de la misma ley?, y si lo aplica ¿cuál es el procedimiento o cálculos que emplea?

El hecho de que el militar profesional no tenga derecho a la asignación de antigüedad durante los primeros diez (10) años de su carrera SÍ es una violación a las disposiciones constitucionales y una disminución de sus beneficios que debe gozar y que no serán inferiores a los de los trabajadores regidos por la LOT cuyas disposiciones son de orden público (ley imperativa) y de aplicación territorial. Esto constituye un daño patrimonial a esos militares profesionales.

¿Cuál es la causa, motivo, razón, para que sea después de cumplidos los diez (10) años de servicio cuando nace el derecho de asignación de antigüedad en la FAN?, ¿por qué existe la caducidad de un derecho adquirido?, ¡cualquier razón que se alegue, cualquiera, no tiene fundamento!

Reitero que el IPSFA podrá decir que no hay tal irregularidad ya que se paga por todos los años de servicio, pero insisto, no paga lo que legalmente corresponde; ¿por qué?, sencillamente porque ése Instituto tiene que abonar anualmente el equivalente de la última remuneración por el número de años de servicio por asignación de antigüedad (ver artículos de la LSS) a cada militar profesional.

Quedó demostrado que, para el militar profesional, es mucho más conveniente la aplicación del procedimiento establecido en nuestra LSS siempre y cuando se le abone anualmente lo correspondiente a la asignación de cada año (ver tabla en III (3)) y sería mejor aún si se le reconoce el derecho desde el mismo instante en que ingresa a su respectivo Componente como un profesional de las armas.